حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن رقم 11444 لسنة 65 ق.عليا، جلسة 23/1/2021م، مبدأ المساواة إنما تكون بين أصحاب المراكز القانونية المتماثلة، التظلم الوجوبي ينبغي مراعاة اتخاذه قبل سلوك طريق الدعوى القضائية ويترتب على عدم تقديم هذا التظلم قبل إقامة الدعوى وجوب الحكم بعدم قبولها شكلاً لعدم سابقة التظلم

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الثانية 

بالجلسة المنعقدة علناً برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ عبد العزيز أحمد حسن محروس نائب رئيس مجلس الدولة 

ورئيـــــــــس المحــكـــمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمود فؤاد محمود عمار نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / ألهم محمود أحمد سليمان نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد محمد أحمد الإبياري نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمد رجائي أحمد عيسى نائب رئيس مجلس الدولة

وبحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد كمال كامل محمد مفـــــوض الدولــــــــــــة

وسكرتارية الســـــــــــــــــــــــيد / مجدي محمد عامر سكرتير الدائــــرة 

أصدرت الحكم بالآتي

في الطعن رقم 11444 لسنة 65 ق.عليا

المقـــام مـن

.............

ضــــــــــــد

1- رئيس الجمهورية بصفته

2- وزير العدل بصفته 

3- رئيس هيئة النيابة الإدارية بصفته 

الإجـــراءات :-

بتاريخ 26/11/2018 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب المحكمة تقرير الطعن الماثل طالباً في ختامه الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع برد أقدميته فى وظيفة رئيس نيابة (ب) الى تاريخ صدور قرار المجلس العسكرى رقم 313 لسنة 2012 الصادر بتاريخ 14 / 6 / 2012 ، مع ما يترتب عى ذلك من آثار ، وتعويضه عما أصابه من أضرار مادية وأدبية من جراء خطأ جهة الإدارة المتمثل فى عدم حصوله على المميزات المادية التى يحصل عليها زملاء دفعته، وما أصابه من ضرر نفسى لما ترك فى نفسه أثر نفسى وجد أن زميلاً له يكون رئيساً عليه ، وإلزام جهة الإدارة المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .

وذلك على سند من القول أنه بتاريخ 2/9/2007 صدر لصالحه حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 660 لسنة 51ق0ع والذى قضى بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 200 لسنة 2004 ، فيما تضمنه من تخطي الطاعن فى التعيين بوظيفة معاون نيابة إدارية ، وما يترتب على ذلك من أثار ، ونفاذاً لهذا القضاء صدر قرار رئيس الجمهورية رقم 338 لسنة 2009 بتعيينه بوظيفة معاون نيابة إدارية دون أن يعيد أقدميته إلى تاريخ صدور القرار الجمهورى رقم 200 لسنة 2004 مساواة بزملائه الذين تم تعيينهم وعدم ترقيته كذلك للدرجة التى عليها زملائه ، فأقام الطعن رقم 9312 لسنة 56 ق0ع طالباً إرجاع أقدميته فى درجة معاون نيابة إدارية ، وبجلسة 20/6/2015 قضت المحكمة بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بإرجاع أقدمية الطاعن فى وظيفة معاون نيابة إدارية إلى تاريخ صدور قرار رئيس الجمهورية رقم 200 لسنة 2004 ، مع ما يترتب على ذلك من آثار، وتوالت ترقية الطاعن دون رد أقدميته إلى أن صدر القرار رقم 337 لسنة 2018 بترقيته لدرجة رئيس نيابة ب دون رد أقدميته إلى تاريخ القرار رقم 313 لسنة 2012 مساواة بزملاء دفعته وأضاف الطاعن انه بمقتضى الحكم رقم 9312 لسنة 56 ق – المشار إليه - يحق له إرجاع أقدميته فى باقى الدرجات التى يشغلها أقرانه ، ونعى على هذه القرارات مخالفتها للدستور والقانون ، واستطرد انه أصابه امن جراء ذلك أضرار مادية وأدبية الأمر الذى يستوجب التعويض ، الأمر الذى حدا به لإقامة طعنه الماثل بطلباته سالفة البيان 0

وقد جرى إعلان تقرير الطعن على النحو المبين بالأوراق .

وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فى ختامه الحكم بالنسبة للطلب الأول : بعدم جواز نظر الطلب لسابقة الفصل فيه بالحكم فى الطعن رقم 60371 لسنة 62 ق ، وبالنسبة لطلب التعويض : أصليا : بعدم قبوله لعدم إتباع الطريق الذى رسمه القانون رقم 7 لسنة 2000 ، واحتياطيا: برفض هذا الطلب موضوعا ، وفى جميع الأحوال إلزام الطاعن المصروفات.

وتدوول نظر الطعن بالجلسات أمام المحكمة على النحو الثابت بمحاضرها ، حيث قدم الحاضر عن الدولة مذكرة دفاع ، وبجلسة 7 / 11 / 2020 قررت المحكمة إصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم ، حيث صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحـــكــمـــــة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع الإيضاحات ، وبعد المداولة قانونًا.

وحيث إن الطاعن ينشد من طعنه وفقا للتكييف القانونى السليم الحكم بقبوله شكلا ، وفى الموضوع أولا : إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 313 لسنة 2012 الصادر بتاريخ 14 / 6 / 2012 فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية لوظيفة رئيس نيابة إدارية من الفئة (ب) ، مع ما يترتب على ذلك من آثار ، ثانيا : إلزام الجهة الإدارية بتعويضه التعويض الجابر للأضرار المادية والأدبية التى أصابته من جراء القرار المطعون فيه ، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات. 

ومن حيث إنه عن شكل الطلب الأول ، وعن الدفع المبدى من الدولة بعدم قبول الطلب الأول لعدم سابقة التظلم، فإن المادة (10) من قانون مجلس الدولة رقم47 لسنة 1972 تنص على أنه تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية : - أولاً : ............. ثالثا : الطلبات التي يقدمها ذوي الشأن بالطعن في القرارات النهائية الصادرة بالتعيين في الوظائف العامة أو الترقية أو بمنح العلاوات ................... .

وتنص المادة (12) من القانون المشار إليه على أنه لا تقبل الطلبات الآتية :- أ - ............................... ب - الطلبات المقدمة رأساً بالطعن في القرارات الإدارية النهائية المنصوص عليها في البنود ثالثا ورابعا وتاسعا من المادة (10) وذلك قبل التظلم منها إلى الهيئة الإدارية التي أصدرت القرار أو إلى الهيئات الرئاسية وانتظار المواعيد المقررة للبت في هذا التظلم ................. 

ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جري على أن التظلم الوجوبي هو الذي يفرض المشرع على المتضرر من القرار أو الإجراء الإداري تقديمه إلى جهة الإدارة قبل إقامة دعواه كإجراء شكلي جوهري ينبغي مراعاة اتخاذه قبل سلوك طريق الدعوى القضائية ويترتب على عدم تقديم هذا التظلم قبل إقامة الدعوى وجوب الحكم بعدم قبولها شكلاً لعدم سابقة التظلم إلى الجهة الإدارية التي حددها القانون ( الطعن رقم 3099 لسنة 33ق. عليا بجلسة 6/7/1991 ) .

وبتطبيق ما تقدم علي المنازعة الماثلة ، ولما كان القرار المطعون فيه 313 لسنة 2012 الصادر بتاريخ 14 / 6 / 2012 فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية لوظيفة رئيس نيابة إدارية من الفئة (ب) يعد من القرارات الواجب التظلم منها إلى الهيئة التي أصدرتها أو الجهة الرئاسية لها كإجراء يتعين مراعاة اتخاذه قبل سلوك طريق الدعوى القضائية للطعن عليه ، ومن ثم كان يتعين على الطاعن أن يقوم بمراعاة اتخاذ إجراء التظلم من القرارات المطعون فيها قبل إقامة طعنه الماثل ، ولما كانت الأوراق قد خلت من أي مستندات تفيد قيامه بسلوك سبيل التظلم الوجوبي من القرار المطعون فيه قبل إقامته لطعنه الماثل – كما لم يقدم الطاعن ما يثبت تقدمه بتظلم من القرار المطعون فيها للهيئة المطعون ضدها ومن ثم فإنه يتعين والحال هذه الحكم بعدم قبول هذا الطلب شكلاً لعدم سابقة التظلم من القرار المطعون فيه .

ومن حيث انه عن الطلب الثانى إلزام جهة الإدارة بالتعويض المناسب الذي تقدره عدالة المحكمة عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت به من جراء القرار المطعون فيه .

وحيث إن هذا الطلب قد استوفى سائر أوضاعه الشكلية المقررة قانوناً ، فمن ثم يكون مقبولاً شكلاً .

وحيث إنه عن موضوع هذا الطلب فإن المادة ( 163 ) من القانون المدني تنص علي أن كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض .

وحيث إن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن مناط مسئولية الإدارة عن القرارات الإدارية الصادرة عنها هو وجود خطأ في جانبها بأن يكون القرار غير مشروع لعيب أو أكثر من العيوب المنصوص عليها في قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 ، وأن يحيق بصاحب الشأن ضرر من جراء ذلك ، وأن تتوافر علاقة السببية بين هذا الخطأ وذاك الضرر .

ومن حيث إنه عن ركن الخطأ فإن المادة (2 مكرراً) من القانون رقم 117 لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية تنص على أن يشكل مجلس أعلى للنيابة الإدارية برئاسة رئيس الهيئة وعضوية أقدم ستة من نواب الرئيس...... ويختص هذا المجلس بنظر كل ما يتعلق بتعيين أعضاء النيابة الإدارية وترقيتهم ونقلهم وإعارتهم وندبهم وكذلك سائر شئونهم على الوجه المبين في هذا القانون....

وتنص المادة (35 مكرراً) من ذات القانون على أن يكون شغل وظائف أعضاء النيابة الإدارية سواء بالتعيين أو بالترقية بقرار من رئيس الجمهورية...... 

ويعين نواب رئيس الهيئة وسائر الأعضاء بعد موافقة المجلس الأعلى للنيابة الإدارية ويعتبر تاريخ التعيين أو الترقية من تاريخ هذه الموافقة .....

وتنص المادة (38 مكرراً-2) من ذات القانون على أن تشكل بالنيابة الإدارية إدارة للتفتيش على أعمــــال أعضاء النيابة...... وتختص إدارة التفتيش بتقويم أداء أعضاء النيابة لأعمالهم وتقدير درجة كفايتهم اللازمة للترقية وبكل الأمور المتعلقة بمسلكهم الوظيفي.......... ويجب التفتيش على أعضاء النيابة الإدارية من درجة رئيس نيابة فما دونها بصفة دورية مرة كل سنتين على الأقل . ويكون تقدير الكفاية بإحدى الدرجـــات الآتية : كفء- فوق المتوسط - متوسط - أقل من المتوسط

ومن حيث إنه من المستقر عليه أن شغل الوظائف الفنية بهيئة النيابة الإدارية بدءاً من مساعد نيابة إدارية يتم بطريق الترقية من الوظيفة السابقة ، وذلك على وفق ضوابط وشروط قررها المشرع وأوجب توفيرها لإجراء هذه الترقية حيث أوجب لترقية عضو النيابة الإدارية أن يتوافر بشأنه- فضلاً عن شرط الأقدمية- شرط الجدارة والأهلية للترقية إلي الوظيفة الأعلى ، وهو الأمر الذي يفصح عنه التفتيش على أعمال العضو وتقدير كفايته عنها بإحدى التقديرات التي تجيز ترقيته إلي الوظيفة الأعلى، ولذا فإنه يلزم لترقية عضو النيابة الإدارية إلي الوظيفة الأعلى أن تكون أقدميته في الوظيفة السابقة عليها تجيز ترقيته وأن يكون قد قام بأعمال في الوظيفة السابقة خضعت للتفتيش الفني وقدرت كفايته عنها بمرتبة كفاء أو فوق المتوسط على الأقل .

ومن حيث إنه من المقرر كذلك أن قوة الأمر المقضي به التي تلحق بالحكم الصادر بالإلغاء ينحصر أثرها فيما تناوله الحكم في قضائه ، ولا تمتد لتشمل غير ذلك من أمور فتؤتى آثارها بالنسبة إلى القرار المقضي بإلغائه بحسبان أن لكل من القرارات الإدارية استقلاليته وذاتيته الخاصة عن غيره من القرارات حيث يقوم علي سبب وسند وباعث خاص به ، ومن ثم فإنه يتعين الطعن عليه استقلالا بحيث يفتح ميعاد جديد للطعن عليها من تاريخ صدور الحكم القاضي بالإلغاء بعد إتباع الإجراءات المقررة فى المواعيد المحددة قانوناً متى كان الحكم الحائز لقوة الأمر المقضي مؤثراً في هذه القرارات ، إذ تجرى المحكمة شئونها فيها وتنزل عليها رقابتها شأن القرارات السابقةً الملغاه ، وأنه لا يسوغ القول بأن الحكم الصادر بالإلغاء يمتد ليشمل إلغاء القرارات اللاحقة كأثر من آثار الحكم لأن هذا القول مردود بأنه ينطوي على مساس بالمراكز القانونية المستقرة بغير أحكام قضائية واجبة النفاذ.‏

ومن حيث إنه ولما كان الثابت بالأوراق أن الطاعن صدر لصالحه حكم المحكمة الإدارية العليا المؤرخ 2/9/2007فى الطعن رقم 660 لسنة 51ق0ع بإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 200 لسنة 2004 ، فيما تضمنه من تخطيه فى التعيين بوظيفة معاون نيابة إدارية ، وما يترتب على ذلك من أثار ونفاذاً لهذا القضاء صدر قرار رئيس الجمهورية رقم 338 لسنة 2009 بتعيينه بوظيفة معاون نيابة إدارية دون أن يعيد أقدميته إلى تاريخ صدور القرار الجمهورى رقم 200 لسنة 2004 مساواة بزملائه الذين تم تعيينهم وعدم ترقيته كذلك للدرجة التى عليها زملائه ، فأقام الطعن رقم 9312 لسنة 56 ق0ع طالباً إرجاع أقدميته فى درجة معاون نيابة إدارية ، وبجلسة 20/6/2015 قضت المحكمة بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بإرجاع أقدمية الطاعن فى وظيفة معاون نيابة إدارية إلى تاريخ صدور قرار رئيس الجمهورية رقم 200 لسنة 2004 ، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

ومن حيث إنه من المقرر أن إعادة ترتيب أقدمية الطاعن في درجة بداية التعيين على النحو سالف الذكر لا تعنى البتة اعتباره مرقى حتماً وبطريقة تلقائية إلي الوظيفة أو الوظائف الأعلى التي يكون زملائه في التعيين قد رقوا إليها ، وذلك لأن الترقية إلي الوظائف الأعلى تتم بقرار تترخص فيه جهة الإدارة بسلطتها التقديرية في إحداث مركز قانوني جديد لا يستمده الطاعن من الحكم الصادر برد أقدميته في التعيين ، وإنما يستمده من مدى ملائمة ترقيته إلي الوظيفة الأعلى إذا توافرت شروطها من حيث الأقدمية والأهلية والجدارة ، وهو ما يقتضى تدخل جهة الإدارة لإحداث هذا الأثر طبقًا لقواعد وضوابط وشروط الترقية المعمول بها قانوناً تحت رقابة القضاء .

ومن حيث إنه وعلى هدى ما تقدم ، فإن رد أقدمية الطاعن في وظيفة معاون نيابة إدارية إلي تاريخ صدور القرار رقم 200 لسنة 2004 المشار إليه ، لا يعنى أحقيته في الترقية إلي الوظائف الأعلى التي حصل عليها زملائه الذين جرى تعيينهم فعلياً بهذا القرار، بحسبان أن أقدمية الطاعن في التعيين هي أقدمية حكمية أو اعتبارية وليست أقدمية حقيقية فعلية باعتبار أنه لم يشغل وظيفة معاون نيابة إدارية فعلياً ، ولم يضطلع بأعبائها إلا اعتبارا من تاريخ صدور قرار رئيس الجمهورية رقم 338 لسنة 2009 بتعيينه فيها تنفيذاً للحكم القضائي الصادر لصالحه اي بعد انقضاء ما يقارب خمس سنوات من صدور القرار المشار إليه ، ومن ثم فإنه إبان صدور قرارات ترقية زملائه التالية لم يكن الطاعن قد التحق بعد بوظيفة معاون نيابة إدارية ، ولم يجر التفتيش على أعماله فيها ، وبالتالي فلا يحق له والحالة هذه المطالبة بالترقية إليها كونه كان عند إصداره خارج الخدمة الوظيفية ، ويغدو في مركز قانوني منبت الصلة بالمركز القانوني لمن شملهم هذه القرارات بالترقية ، ولا يحق له المطالبة بالمساواة بهم نظراً لاختلاف المراكز القانونية على نحو ما تقدم ، كما أنه إبان صدور 313 لسنة 2012 بترقية زملائه في التعيين إلي وظيفة رئيس نيابة إدارية من الفئة (ب) كان هو يشغل وظيفة ليست سابقة لهذه الوظيفة ، وبالتالي فإن الطاعن لا يحق له المطالبة برد أقدميته فى درجة رئيس نيابة ب إلى تاريخ صدور القرار المشار إليه أسوة بزملائه بدعوى المساواة بهم ، وبحسبان أن هذه المساواة إنما تكون بين أصحاب المراكز القانونية المتماثلة ، ولا تكون بين أصحاب المراكز القانونية المتنافرة أو المختلفة فهو لا يعد زميلاً إلا في بداية التعيين فقط في وظيفة معاون نيابة إدارية ، وتنتفى هذه الزمالة فيما يتلــو ذلك مــن وظائف أعلـــى ، فلا يعد زميلا لهم فى هذه الوظائف ولا يحق له طلب المساواة بهم ، وهو ما يتنفى معه ركن الخطأ في جانب الجهة الإدارية المطعون ضدها وتنتفى معه مسئوليتها فى إلزامها بالتعويض ، الأمر الذي يغدو معه الطلب الماثل قائماً علي غير أساس سليم واجب الرفض .

ومن حيث إن الطعن معفى من المصروفات عمًلا بحكم المادة (40مكررًا) من قانون هيئة النيابة الإدارية رقم 117 لسنة 1958 سالف الإشارة إليه .

فلهذه الأسبـــــــاب

حكمت المحكمة :- أولا : بالنسبة للطلب الأول بعدم قبوله شكلًا لعدم سابقة التظلم.

ثانيا : بالنسبة للطلب الثاني بقبوله شكلًا ، ورفضه موضوعًا.

صدر هذا الحكم وتلي علناً بالجلسة المُنعقدة يوم السبت 10 من جمادى الأخرى سنة 1442 هجرية، الموافق 23/1/2021 ميلادية وذلك بالهيئة المُبِينة بصدره.